Geçen haftaki yazımda, Anayasa Mahkemesi'nin (AYM) yeni yapısına ilişkin kanun tasarısında 'Bireysel başvuru'ya ilişkin 4 sorunlu noktaya değinmiştim. Tasarıda 'idari işlemlere karşı idari yargı yoluna gidilmeksizin doğrudan AYM'ye gidilebilmesi' olanağı öngörülmesinin hem mevcut hiçbir Avrupa örneğinde bulunmadığını, hem de anayasamıza aykırı olduğunu belirtmiştim.

Avrupa örnekleri karşısında tasarıdaki diğer üç noktaya ilişkin durum şu:
İhlalin tespiti ile yetinmeyip, bu ihlalin nasıl giderileceğine dair AYM'nin idareye emir ve talimat verebilmesi

Böyle bir yetki bireysel başvurunun kabul edildiği diğer Avrupa örneklerinde de var. Yani AYM idareye talimat verebiliyor. Ancak bu olgunun zaten o ülkelerin hukuk düzeninde dayanağı mevcut. Nitekim Alman AYM kanununda, bireysel başvuru hakkında AYM'ce verilen kararın 'kanun gücünde' olduğuna dair açık hüküm var. Bizim anayasada ise yargıcın idareye emir ve talimat vermesi çok açık biçimde yasaklanmış (m.125). Bu nedenle, Avrupa örneklerine uygun olmasına karşın, tasarıdaki buna ilişkin hükümler açıkça anayasaya aykırı.

'AYM'nin Yargıtay ve Danıştay denetiminden de geçerek 'kesin hüküm' haline gelmiş her tür yargı kararını iptal edebilmesi'

Tasarıdaki en kritik hüküm bu. AYM'yi tüm yüksek mahkemeler üzerinde bir tür 'süper temyiz yeri' haline getiriyor. İspanya ve Belçika'da AYM, kesinleşmiş yargı kararlarına dokunamıyor. Tıpkı AİHM sisteminde olduğu gibi, ihlalin varlığını tespitle yetiniyor. Bu tespit ise asıl kararın verildiği mahkemede bir 'yargılamanın yenilenmesi' nedeni olabiliyor.

Almanya'da ise durum biraz farklı. AYM, kesin hüküm haline gelmiş mahkeme kararlarını iptal edememekle birlikte, bunların bir anayasal hak ve özgürlüğü ihlal ettiğine karar verirse, bu mahkeme kararları ilgililere uygulanamıyor. Yani doğrudan değil ama dolaylı olarak AYM, kesinleşmiş mahkeme kararlarını geçersiz kılabiliyor. Ancak kesin hüküm niteliğindeki ceza mahkemesi kararları hakkında durum farklı. AYM bunlar için 'ihlal' tespitinde bulunursa, bu tespit, sadece kararı veren ceza mahkemesi için 'yargılamanın yenilenmesi' nedeni oluyor.

Peki tasarıdaki bu hüküm bizim anayasaya uygun mu? Bence anayasaya uygun. Ama 'yerindeliği' kuşkulu. Anayasanın (m.148/3) bireysel başvuru için 'olağan kanun yollarının tüketilme şartı' öngörmesi bence, AYM'ye bireysel başvuruyu 'olağanüstü kanun yolu' olarak gördüğü anlamına gelir. Her ne kadar Yargıtay ve Danıştay gibi yüksek mahkemeleri düzenleyen hükümlerinde anayasa bunları 'son inceleme mercii' olarak belirlese de, m.148 de anayasa hükmü. Olağanüstü kanun yolu için bizzat anayasaca yetkilendirilmiş AYM'nin bu yol kapsamındaki yetkilere sahip olması hukuka aykırı olmaz. Ancak 'yerindeliği' tartışmalı.

Benim önerim şu: AYM, bireysel başvuruda kesinleşmiş bir mahkeme kararının temel hak ve özgürlükleri ihlal ettiğini tespit ederse, mahkeme kararını iptal edemesin, fakat vereceği 'ihlal' kararı yargılamanın yenilenmesi nedeni olsun. Ancak yargılamanın yenilenmesi sonucuna kadar, ihlale konu mahkeme kararı uygulanamasın. Yani, AYM'nin bu 'ihlal' kararı, kendi mahkemesi yeni yargılamayı sonuçlandırıncaya kadar söz konusu mahkeme kararının 'yürürlüğünü'  otomatik olarak 'durdursun'. Böylece, ihlal edilen hakkın telafisi için diğer mahkemedeki yeni yargılama sonucu beklenmek zorunda kalınmadığı gibi, mevcut yargı sistemi de kaosa girmemiş olur.
'AYM'nin, başvuruyla ilgili bir kanunu re'sen iptal edebilmesi' Avrupa örnekleriyle uyumlu. Ama bizim anayasamızda kanunları kimin AYM'ye götürebileceği sayma yoluyla belirlendiğinden ve AYM veya bölümleri bunlar arasında sayılmadığından, anayasaya aykırı. Ayrıca AYM bu durumda hem 'savcı' hem 'yargıç' konumunda olacak.
Sonuçta tasarı geneli itibarıyla gayet olumlu. Ancak değindiğim hükümlerinin yeniden gözden geçirilmesi şart.