On dokuzuncu yüzyıl ile birlikte, Batı-dışı toplumların Batı karşısında uğradıkları yenilginin artık saklanamaz hale gelmesiyle, Batılı yaşam biçiminin "üstünlüğü" genel kabul görür hale gelmişti. Bu ön kabul ile hareket eden Batı-dışı toplumlar kendilerine ait yaşam biçimlerini sorgulamaya başlamışlardı. Batı'nın üzerinde oynadığı rolün etkisinin inkâr edilemeyeceği bu sorgulama, büyük çapta birçok değişimin yaşanmasına sebep oldu. İçinde yaşadığımız coğrafya da bahsettiğimiz süreci yaşamaktan kurtulamadı. On dokuzuncu yüzyıla gelindiğinde Osmanlı İmparatorluğu Batı karşısında yenilgiyi kabul etmiş ve reformlar gerçekleştirmeye başlamıştı. Gerçekleşen değişimlerin belki de en önemlisi hukuk alanında meydana gelen değişimlerdi.

Hukuk, sosyal ilişkilerden siyasal iktidara, ekonomi alanından kültürel dokuya kadar tüm alanların mahiyetini belirleyen bir yapıya sahiptir. Hukukun bu belirleyici vasfından dolayı, hukuk alanındaki reformların karakterini çözmemiz diğer reformların karakterini çözmemize yardımcı olacaktır.

Ruth A. Miller'in kaleme aldığı "Fıkıhtan Faşizme" kitabı Osmanlı'dan Cumhuriyet'e, değişen suç ve günah algısı ile hukuk alanındaki reformları inceliyor. Ekin Yayınlarından çıkan kitabı Hamdi Çilingir Türkçeye tercüme etmiş. Osmanlıca, Türkçe, Arapça ve Fransızca bilen Prof. Miller, bu kitabı, alan araştırmalarıyla ünlü Princeton Üniversitesinde bir doktora tezi olarak hazırlamış. Kitaba yazdığı önsözde Murteza Bedir, yazarın genel olarak tüm Avrupalı ve dışarıdan bakan gözlemcilerin içine düştüğü "oryantalist" bakış açısından kurtulamadığını belirtiyor. Kitapta Osmanlı kadılarından "dinî yargıçlar" olarak bahsetmesini örnek gösteren Bedir, Miller'in İslam devletleri için "dinî hukuk", "seküler hukuk" ayrımını benimsemesini eleştiriyor.

Yazar, beş asır boyunca İslam hukukunu benimsemiş Osmanlı İmparatorluğunun neden reform yapma ihtiyacı duyduğu sorusuyla yola çıkıyor. Kitap, tarihsel ve hukuki bağlamın anlatıldığı iki kısımdan sonra reformların başladığı 1840-1850 arasında değişime uğrayan suç ve bürokrasi kavramlarını işliyor. 1850'den sonra periyotlar halinde gerçekleşen değişimler aşama aşama takip ediliyor. Devam eden süreçte gerçekleşen reformlar sonucunda Alman Ticaret Kanunu ve Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununu, İsviçre Medeni Kanununu ve İtalyan Ceza Kanununu benimsemiş bir Türkiye Cumhuriyeti ortaya çıktı. Ruth A. Miller, İslam ahkâmının geçerli olduğu Osmanlı'dan faşist ceza hukukunun kullanıldığı Türkiye'ye geçişin merhalelerini inceliyor.

Hukukun Soyutlaştırılması

Beş asır boyunca Osmanlı cari hukuk yapısında hiç değişim gerçekleşmemiş değildi. Dönemin atmosferine göre gerekli olan değişimler gerçekleştiriliyordu. Fakat on dokuzuncu yüzyılda gerçekleşen değişimin karakteri beş asır boyunca gerçekleştirilen tüm değişimlerden farklıydı. Miller'in ifadeleriyle söylersek: "Önceki dönemlerde değişim, merkezileşme ve âdem-i merkezileşme, sekülerizasyon veya de-sekülerizasyon, kadıların ipleri eline alması veya idarecilerin ipleri eline alması şeklinde vuku bulmaktaydı. Oysa on dokuzuncu yüzyılda, hukuki değişimin temel karakteristiği, 'hukukun soyutlaştırılması'ydı."

"Hukukun soyutlaştırılması" kavramı ile Miller, sosyal bağlamdan koparılmış, faydadan ziyade saf idealin öne çıktığı, suçun sadece söylemsel (discursive) suç halini aldığı bir hukuk sistemini kastediyor. Miller, Mustafa Reşit Paşa tarafından Gülhane Hatt-ı Hümayununun ilan edildiği 1839'dan önce Osmanlı'da geçerli olan hukuk sisteminde iki tür suçtan söz ediyor: Bireyin özgürlüğünün sınırlarını tanımlayan "mağdura karşı işlenen suçlar" ve sosyal alanın sınırlarını çizen "mağdursuz suçlar". Her iki suç türünün de artık diskürsif suça dönüşmesiyle hukuk sistemi, bütün suçları kendisine karşı işlenmiş sayıyor.

Tanzimat öncesi ve Tanzimat sonrasındaki reformlar arasındaki fark modern olan ile modern olmayan arasına net bir çizgi çiziyor. Miller İstanbul'daki Başbakanlık Osmanlı Arşivinde 1939 sonrası döneme ait katalogların geri kalan tüm bölümlerin toplamının iki katı olduğunu söylüyor. Dokümantasyon noktasındaki bu aşırı fark acaba iki dönem arasındaki değişimin miktarı ve sıklığı ile mi yoksa değişimlerin yazılması ile mi ilgilidir? Tanzimat'tan önceki beş asır boyunca birçok reform yapılmıştır. Fakat reformlara ilişkin belgeler Tanzimat sonrası sürece göre çok daha azdır. Bu artık yapılanın reform olduğunun farkına varıldığının göstergesidir. Dokümantasyon ve belgeler, reformların niceliğini değil, reform adına yapılan reformların yani kendi idrakinde (self conscious) reformların varlığını gösterir. "Kurum adına doküman üretilen bir dönemden, kurumun dokümantasyon adına var olduğu bir döneme geçildi. Memurlar görevini yapıyorlardı ve görevleri artık, soyut bir sistemin parçası olmaktan ibaretti."

Kitap boyunca İngiltere, Fransa, Almanya, Çin, Hindistan ve Mısır gibi diğer ülkelerin hukuki düzenlemelerinin (kodifikasyon) örneklerini birlikte anlatan Miller, Osmanlı hukuk reformunun diğerleri gibi dönemin rüzgârının etkisi ile başladığını fakat kendine özgü bir yol izlediğini söylüyor. Miller, kronolojik olarak reformları incelemeden evvel tarihsel ve hukuki bağlamla ilgili bazı yanlış yorumların genel kanaat haline geldiğini belirtiyor. Mesela, Tanzimat sonrası reformların Avrupa'nın askerî, siyasi ve entelektüel üstünlüğü karşısında alelacele girişilmiş reformlar olarak tasvir edilmesinin sorunlu bir bakış açısı olduğunu iddia ediyor. Yazara göre Osmanlı hukuk sisteminin düzenlenmesinin Avrupa ülkeleriyle aynı zamanda gerçekleşmiş olması bu görüşün yanlış olduğunu ispatlıyor. Ayrıca yazar, genel kanının aksine Osmanlı hukuk sisteminde yapılan reformların laikleşme yönünde bir seyir izlemediğini söylüyor. Laikleşme olmaması, İslam hukukunun güçlenmesi anlamına gelmiyor, ulema sınıfının güçlenmesi anlamına geliyor. Osmanlı hukuk reformları sürecinde bürokrasi, suçu yeniden tanımlamak istediğinde dini -Miller'in ifadesiyle- kullanıyor. İslam, bu dönemde modern ceza hukukunun inşası için denklemin dışına itilmiyor. Soyut bir ceza hukuku oluşturuluyor ve ulema bu sistem içinde konumlandırılıyor. "İslam, sadece bürokratik değişimin değil, aynı zamanda bu değişime karşı gelenlerin suçlu sayılmasının da en temel aracı olarak kullanılmaya başlandı. Bunun bir sonucu olarak ulema ve temsil ettiği düşünce bir yandan güç kazanırken öbür yandan da güçsüzleşiyordu." Oysa önceleri Osmanlı hukuku, İslam hukukunun meşru bir yorumuydu, dolayısıyla ulema önemli bir konuma sahipti. Miller'in sunduğu liberal tezlerin doğruluğunun veya yanlışlığının anlaşılabilmesi için İslam hukuk sisteminin ayrıca incelenmesi gerektiğini söyleyebiliriz.

'Suç ve Günah'ın Yorumlanması

Osmanlı hukuk reformları yapılırken hukukun soyutlaştırılması "suç ve günah" algısının değiştirilmesi ile gerçekleşmiştir. Miller, İslam hukukunda suç ve günahın iyi tanımlanmış, sınırları iyi çizilmiş kavramlar olduğunu söylüyor. Günah, Kur'an'ın açıkça yasakladığı fiillerle sınırlıydı. Suç ise kamu menfaatine aykırı fiillerden ibaretti. Modern dönemle birlikte suç ve günah kavramlarının sınırı genişliyordu. "Tanzimat öncesinde ceza hukuku, toplumu, bireyi, Tanrı'yı veya soyut olarak ahlakı korumaya yönelikti, ancak on dokuzuncu yüzyılın sonları itibariyle ceza hukuku artık devleti korumaya yönelikti." Tanzimat öncesinde de sonrasında da hukuk sistemi can, mal ve namusu korumak adına düzenlenmişti. Fakat Tanzimat öncesinde korunması gereken can, mal ve namus, Tanzimat sonrasında artık başka bir amaçla korunmaya başlandı. Bu amaç devletin varlığını korumaktı.

Can, mal ve namusa yapılan saldırılar "sosyal bünye"ye yani devlete yapılmış olarak kabul edilmeye başlandı. Cana karşı işlenen bir suç olan "katl" suçu artık devlete karşı işlenmiş sayılıyor ve siyasi suç ile eşdeğer tutuluyordu. Namusa karşı işlenen suçlar söz konusu dönemde devam eden hukuki ve siyasi düzenlemelere karşı işlenmiş suçlar olarak yeniden tasarlanmıştı. Mala karşı işlenen suçlar bürokratik yapıyı tehdit eden suçlara dönüşmüştü. Hırsızlık tüm zamanlarda zorunlu bir mesele olmasına rağmen bu dönemde yürürlüğe giren mal ile ilgili hukuki reformlar daha çok rüşvet ve yolsuzluk gibi, kurumlara zarar veren suçlara yoğunlaşmıştı. Katl siyasi suça, namus kişisel onura, hırsızlık memurların yolsuzluğuna dönüşmüştü.

Suçun dönüşümü, bürokratik yapının kendisini üzerine inşa ettiği otoriter karakter ile doğrudan ilişkilidir. Tanzimat öncesinde suçların mağduru "Tanrı"ydı; Tanzimat sonrasında işlenen tüm suçların mağduru devlet olmuştu. Bürokrasi değişimin yönünü bireyi, Tanrıyı ve toplumu temel alan hukuk sisteminden bürokrasinin kendisini temel alan hukuk sistemine çevirdi. Miller, Osmanlı nizami hukuk sistemine hâkim yetiştiren Mekteb-i Hukuk'un müfredatının da devleti ve bürokrasiyi merkeze alarak hazırlandığını söylüyor.

1908'de Jön Türklerin başa gelmesi ve devamında kurulan Türkiye Cumhuriyetinin hukuki yapısı, Miller'e göre, bu otoriter anlayış üzerine temellenmiştir. Ruth A. Miller Türkiye Cumhuriyetinin faşist hukuku benimsemesinin, Abdülhamid'in otoriter yönetiminden ayrı düşünülemeyeceğini iddia ediyor. Dünyanın her yerinde gerçekleşen hukuk reformları ile birlikte düşünüldüğünde Osmanlı İmparatorluğundaki hukuk reformunun gayet "normal" ve "kaçınılmaz" olduğunu söylüyor. Hukukun değişimi ile ilgili birçok meseleyi açıklığa kavuşturan kitabın bu kısmı sorgulanmaya ihtiyaç duyuyor. Acaba bu reformlar normal ve kaçınılmaz mıydı?