• $7,4126
  • €9,0363
  • 441.833
  • 1542.45
05 Şubat 2011 Cumartesi

Olmayan düzenlemenin yürürlüğü durdurulabilir mi?

YÖK'ün ALES sınavlarına ilişkin kılavuzuna Danıştay 8. Dairesi yürütmeyi durdurma (YD) kararı verdi. Kararın özü aslında malum 'türban sorunu'na dayanıyor. YÖK, daha önceki ALES sınav kılavuzundaki 'sınava başı açık girme zorunluluğu' öngören hükümleri yeni sınav kılavuzundan kaldırıyor. Eğitim-İş Sendikası ise yeni kılavuzda bu konuda yasak öngörülmemesini 'eksik düzenleme' olarak görüyor ve Danıştay'dan iptalini istiyor.
Danıştay 8. Dairesi sonuçta, ALES sınavlarına hem başvuru aşamasında hem de sınav esnasında
başörtüsü yasağı getirmeyen sınav kılavuzunun yürütmesini durduruyor. Yani 8. Daire, olmayan bir düzenlemenin yürürlüğünü durdurmuş oluyor. Bunun da pratikteki anlamı, idareyi (YÖK) bu konuda hukuken işlem yapmaya (başörtüsü yasağı getirmeye) zorlamak. Eğer YÖK bu yönde bir düzenleme yapmazsa, yargı kararını uygulamamakla suçlanacak.
Kararın esası ise, Anayasa Mahkemesi (AYM) tarafından üniversitelerde başörtüsü takılmasının anayasanın laiklik ilkesine aykırı bulunmuş olması. Ayrıca, bu tür sınavlara
başörtüsü ile girilmesinin tanınmayı güçleştireceğinden, sınav güvenliğine aykırı bulunması.
Kararın esası ayrıca tartışılabilir. Bence reşit üniversite öğrencilerinin kendi isteğiyle
başörtüsü takması inanç özgürlükleri kapsamındadır ve laikliğe aykırı olmaz. Ancak AYM bu konuya ilişkin son 4 davada öğrencilerin üniversitelerde başörtüsü takmasını laikliğe aykırı buldu. Hatta AİHM de bu içtihadı uygun buldu. Beğenelim beğenmeyelim (ki ben beğenmiyorum!), yeni bir yasal düzenleme yapılıncaya veya AYM içtihadını değiştirinceye kadar mevcut hukuki durum bu.
Ancak somut olayda benim usule ilişkin iki itirazım var.
İlk sorun, 8. Daire'nin mevcut olmayan bir hükmün yürürlüğünü durdurmasında. İdare hukuku sistemimizde idari yargı ancak mevcut bir idari işlemi iptal edebilir (veya yürütmesini durdurabilir). Somut olarak mevcut olmayan bir işlemin iptal edilebilmesinin tek istisnası, 'zımni ret' dediğimiz durumdur ve başka istisnası yoktur. Zımni ret ise, idareye yaptığınız somut bir yazılı başvuruya idarenin 60 gün içinde yanıt vermemesi halinde oluşur. Yani bu durumda bir tür 'sanal ret işlemi' bulunduğu varsayılır.
Bu tek istisna dışında, hukukumuzda somut olarak varolmayan bir işlemin iptal davasına ve YD'ye konu olabilmesi mümkün değil. Bu bağlamda, yapılması gerektiği düşünülen bir düzenlemenin yapılmaması, yani 'eksik düzenleme', ortada somut bir düzenleme bulunmadığı için, davaya konu edilemez. Yani hukukumuzda, 'zımni ret' dışında, 'yapılmamış düzenlemenin davası olmaz!'.
Somut olayda ise, mahkeme, teknik olarak 'zımni ret' işlemi oluşmadığı halde, YÖK'ün yapmadığı düzenlemenin davasını görüyor. Sadece 8. Daire değil, Danıştay genel olarak bazen 'eksik düzenleme' gerekçesiyle, olmayan idari işlemlere karşı açılan iptal davalarına bakabiliyor. Ama bu 'teknik' bence mevcut hukuk sistemimizle bağdaşmıyor. Nitekim Anayasa (m.125) çok açık biçimde, 'idari işlem niteliğinde' yargı kararı verilmesini yasaklıyor. Zımni ret dışında, yargı kararıyla idareyi işlem yapmaya zorlamak da fiilen bu yasak kapsamına girer.
Karardaki ikinci sorun, ALES sınavının niteliği hatalı yorumlanarak, önceki AYM kararlarının kapsamı dışına çıkılması.
ALES sınavı, üniversitelerde öğretim yardımcısı olmak veya master yapmak için girilen bir sınav. Bu sınava son sınıf öğrencileri yanında, esas olarak lisans mezunları giriyor. Yani halen üniversite öğrencisi veya kamu görevlisi konumunda olmayanlar da bu sınava giriyor.
Diğer yandan, AYM'nin anılan 'türban' kararlarında öğrenci ve kamu görevlisi statüsünde olmayanlara yönelik başörtüsü yasağı söz konusu değil. Yani öğrenci ve kamu görevlisi olmayanlar AYM'ce yasak kapsamında görülmemiş. Ne var ki 8. Daire, bu son kararıyla, başörtüsü yasağını AYM'nin bile ötesine geçerek, genişletmiş oluyor.

<p>Çevre dediğimiz hadisenin sadece devletlere bırakılamayacağını söyleyen Oğuzhan Bilgin, konuya il

'Çevre, dünya ve tabiat bize emanet olarak bırakıldı'

Türkiye'nin yeni nesil yerli silahları

Kilo vermek için iştah kapatan besinler

En kötü yıl gerçekten 2020 mi? Bilim insanları, 536 yılına işaret ediyor