YÖK’ün ALES sınavlarına ilişkin kılavuzuna Danıştay 8. Dairesi yürütmeyi durdurma (YD) kararı verdi. Kararın özü aslında malum ‘türban sorunu’na dayanıyor. YÖK, daha önceki ALES sınav kılavuzundaki ‘sınava başı açık girme zorunluluğu’ öngören hükümleri yeni sınav kılavuzunda kaldırıyor. Eğitim-İş Sendikası ise yeni kılavuzda bu konuda yasak öngörülmemesini ‘eksik düzenleme’ olarak görüyor ve Danıştaydan iptalini istiyor.

Danıştay 8. Dairesi sonuçta, ALES sınavlarına hem başvuru aşamasında hem de sınav esnasında başörtüsü yasağı getirmeyen sınav kılavuzunun yürütmesini durduruyor. Yani 8. Daire, olmayan bir düzenlemenin yürürlüğünü durdurmuş oluyor. Bunun da pratikteki anlamı, idareyi (YÖK) bu konuda hukuken işlem yapmaya (başörtüsü yasağı getirmeye) zorlamak. Eğer YÖK bu yönde bir düzenleme yapmazsa, yargı kararını uygulamamakla suçlanacak.

Kararın esası ise, Anayasa Mahkemesi (AYM) tarafından üniversitelerde başörtüsü takılmasının Anayasanın laiklik ilkesine aykırı bulunmuş olması. Ayrıca, bu tür sınavlara başörtüsü ile girilmesinin tanınmayı güçleştireceğinden, sınav güvenliğine aykırı bulunması.
Kararın esası ayrıca tartışılabilir. Bence reşit üniversite öğrencilerinin kendi isteği ile başörtüsü takması inanç özgürlükleri kapsamındadır ve laikliğe aykırı olmaz. Ancak AYM bu konuya ilişkin son 4 davada öğrencilerin üniversitelerde başörtüsü takmasını laikliğe aykırı buldu. Hatta AİHM de bu içtihadı uygun buldu. Beğenelim beğenmeyelim (ki ben beğenmiyorum!), yeni bir yasal düzenleme yapılıncaya veya AYM içtihadını değiştirinceye kadar mevcut hukuki durum bu.

Ancak somut olayda benim usule ilişkin iki itirazım var.
İlk sorun, 8. Dairenin mevcut olmayan bir hükmün yürürlüğünü durdurmasında. İdare hukuku sistemimizde idari yargı ancak mevcut bir idari işlemi iptal edebilir (veya yürütmesini durdurabilir). Somut olarak mevcut olmayan bir işlemin iptal edilebilmesinin tek istisnası, ‘zımni red’ dediğimiz durumdur ve başka istisnası yoktur. Zımni red ise, idareye yaptığınız somut bir yazılı başvuruya idarenin 60 gün içinde yanıt vermemesi halinde oluşur. Yani bu durumda bir tür ‘sanal red işlemi’ bulunduğu varsayılır.

Bu tek istisna dışında, hukukumuzda somut olarak varolmayan bir işlemin iptal davasına ve YD’ye konu olabilmesi mümkün değil. Bu bağlamda, yapılması gerektiği düşünülen bir düzenlemenin yapılmaması, yani ‘eksik düzenleme’, ortada somut bir düzenleme bulunmadığı için, davaya konu edilemez. Yani hukukumuzda, ‘zımni red’ dışında, ‘yapılmamış düzenlemenin davası olmaz!’.

Somut olayda ise, mahkeme, teknik olarak ‘zımni red’ işlemi oluşmadığı halde, YÖK’ün yapmadığı düzenlemenin davasını görüyor. Sadece 8. Daire değil, Danıştay genel olarak bazen ‘eksik düzenleme’ gerekçesiyle, olmayan idari işlemlere karşı açılan iptal davalarına bakabiliyor. Ama bu ‘teknik’ bence mevcut hukuk sistemimizle bağdaşmıyor. Nitekim Anayasa (m.125) çok açık biçimde, ‘idari işlem niteliğinde’ yargı kararı verilmesini yasaklıyor. Zımni red dışında, yargı kararı ile idareyi işlem yapmaya zorlamak da fiilen bu yasak kapsamına girer.

Karardaki ikinci sorun, ALES sınavının niteliği hatalı yorumlanarak, önceki AYM kararlarının kapsamı dışına çıkılması.

ALES sınavı, üniversitelerde öğretim yardımcısı olmak veya master yapmak için girilen bir sınav. Bu sınava son sınıf öğrencileri yanında, esas olarak lisans mezunları giriyor. Yani halen üniversite öğrencisi veya kamu görevlisi konumunda olmayanlar da bu sınava giriyor.

Diğer yandan, AYM’nin anılan ‘türban’ kararlarında öğrenci ve kamu görevlisi statüsünde olmayanlara yönelik başörtüsü yasağı sözkonusu değil. Yani öğrenci ve kamu görevlisi olmayanlar AYM’ce yasak kapsamında görülmemiş. Ne var ki 8. Daire, bu son kararı ile, başörtüsü yasağını AYM’nin bile ötesine geçerek, genişletmiş oluyor.

Yazı işleri'nden düzeltme:

Ali Ulusoy'un Akşam Gazetesi'nin bugünkü sayısında yayınlanan aynı yazısının bazı bölümleri teknik bir sorun nedeniyle eksik yayınlanmıştır. Yazının tam metni yukarıdadır. Yanlışlık için okuyucularımızdan özür diliyoruz.