Kefillik konusunda yaygın olarak kullanılan bir söz var, bilirsiniz: 'İşin yoksa şahit ol; paran çoksa kefil ol.' Bu söz, uzun süren yargı sürecinin sıkıntılarıyla birlikte kefil olmanın getirebileceği maddi yüklere dikkat çekiyor. Kefil olma konusundaki diğer bir söz ise 'olma kefil olursun sefil' şeklinde.Bu deyimler sadece kefil ve sefil, kefalet ve sefalet sözcükleri arasındaki fonetik benzerlikten kaynaklanmıyor. Uygulamada kefil olarak ciddi sıkıntılarla karşılaşanların yaygınlığı nedeniyle 'kefalet' bazı durumlarda 'sefalet' ortaya çıkarabiliyor.
Kefilliğin olumsuz sonuçları da dikkate alınarak yapılan bir yasal düzenleme aybaşında yürürlüğe girdi. Bu yazımızda, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile yapılan söz konusu düzenleme üzerinde duracağız.

YASAL DÜZENLEME
Kefil olmak için eşin rızasının aranacağına yönelik düzenleme Kanun'un 584. maddesinde yer alıyor. Söz konusu hüküm şu şekilde:
'Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır.
Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumlu olacağı miktarın artmasına veya adi kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine ya da kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değişiklikler için eşin rızası gerekmez.'

EŞİN RIZASININ ARANMAYACAĞI DURUMLAR
Borçlar Kanunu'nun yukarıda yer verdiğimiz 584. maddesindeki düzenlemeden çıkacak sonuçlara göre eşin rızasının aranmayacağı haller şunlardan oluşuyor.

l Mahkeme tarafından ayrılık kararı verilmiş olması halinde eşin rızası aranmayacak.
l Yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmuşsa kefalet için eşin rızası aranmayacak.
l Eş tarafından rıza verilen kefalet sözleşmelerinde, kefalet miktarını artırmayan değişiklikler için eşin rızası gerekmiyor.
l Kefalet türünü kefil aleyhine dönüştürmeyen nitelikte sonradan yapılacak değişiklikler için eşin rızası gerekmiyor.
l Kefil yararına olan güvenceleri önemli ölçüde azaltmayacak türdeki değişiklikler için de eşin rızası aranmayacak.

RIZANIN VERİLME ZAMANI
Türk Borçlar Kanunu'nun 584. Maddesinde eşin rızasının gerekliliğinin yanında bu rızanın verilme zamanı da açıkça ortaya konulmuştur. Anılan maddenin birinci fıkrasında yer alan; 'bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır' hükmü 'emredici' bir nitelik taşımaktadır.
Kanun'un bu emredici hükmü dikkate alındığında, sonradan rıza verilemeyeceği, verilse bile geçersiz olacağı anlaşılmaktadır. Bu açıklamalardan sonra akla 'eşin rızası hiç alınmazsa veya sözleşmenin kurulmasından sonra alınırsa ne olur?' şeklinde bir soru gelebilir.
Bu sorunun yanıtı Borçlar Kanunu'nun 'kesin hükümsüzlük' başlıklı 27. maddesinin birinci fıkrasında şu şekilde veriliyor:
'Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkansız olan sözleşmeler kesin olarak
hükümsüzdür.'
Eşin rızasını ve bu rızanın verilme zamanını düzenleyen hükümler 'emredici' nitelik taşıdığından bu tür sözleşmeler kesin olarak hükümsüz olacaktır.

BİR SORU
Mal ayrılığı rejimi halinde de eşin rızası aranacak mı?
Borçlar Kanunu'nda kefalet için eşin rızasının aranacağına dair emredici hükümleri, mahkemece ayrılık kararı verildiğinde veya eşlerden birisinin yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğduğunda uygulanmıyor. Bu durumlarda mahkeme, eşlerin ortak mallar üzerindeki tasarruf yetkilerine kısıtlamalar koyabiliyor.
Peki, eşler arasında 'mal ayrılığı rejimi' benimsenmişse ne olacak? Medeni Kanun'un 242. maddesinde; 'mal ayrılığı rejiminde eşlerden her biri, yasal sınırlar içerisinde kendi malvarlığı üzerinde yönetim, yararlanma ve tasarruf haklarını korur'hükmü yer almaktadır. Bu hüküm ve Borçlar Kanunu'nun eşin rızasını gerektiren hükmünün birlikte nasıl uygulanacağı konusu, farklı değerlendirmelere neden olabileceği ve gelecekte sorun yaratma potansiyeli taşıdığından acilen çözümlenmesi gerekiyor.

GÜNÜN SÖZÜ
'Herkes fikrinize katıldığında yanılmış olmaktan korkun.' Oscar Wilde