Demokrasilerin ilk inşa olduğu dönemde vurgu haklı olarak yasama işlevi üzerindeydi. Siyasi irade otokratlardan halkın eline geçiyordu ve amaç istikrarlı ve temsil yeteneği güçlü parlamentolar yaratmaktı. Yargının bağımsızlığı da önemliydi, çünkü adalet dağıtma iradesinin de hükümranın elinden alınması gerekiyordu. Ancak demokrasiler yerleşik hale geldikçe yürütmenin alanı, işlevleri ve yetkileri daha ön plana çıktı. İktidar gücünün kötüye kullanılmasının engellenmesi gerekiyordu. Bu nedenle yargı güçlendirilmeliydi ama bağımsız bir erkin aşırı güçlendirilmesi de ayrı sorunlara gebeydi. Dolayısıyla yargının tarafsızlığı giderek liberal demokrasilerin en kritik unsuru haline geldi. Bugün yargı tarafsızlığı demokrasinin temel taşıdır. Bu olmadığı takdirde ne yaparsanız yapın kısa zamanda elinizde yozlaşmış bir rejim kalır.

Varsayalım ki elimizde yargı tarafsızlığının ve bağımsızlığının tam olarak işlediği bir sistem var. Liberal demokrasinin mantığı bu sistemin ilelebet işleyeceğini, farklı fikirlerin çeşitli zamanlarda iktidar olacağını ve iktidarı rakiplerine barış içinde devredeceğini söylüyor. Ama ya yargı tarafsızlığı ve bağımsızlığında bir eksiklik varsa? Bu durumda taraflardan birinin sistematik, kronik ve hatta organize şekilde haksızlığa uğradığını iddia etmesi şaşırtıcı olmazdı. Yine varsayalım ki söz konusu haksızlığa uğramış olan taraf aynı zamanda çoğunluk. O zaman iktidara geldiğinde hukuk sistemini değiştirme hakkına da sahip olacağını öngörebiliriz. Ne var ki bu iktidarın yoldan çıkmayacağından, hukuku düzeltiyorum derken tamamen kendi lehine bir hukuk yaratmayacağından da emin olamayız. Üstelik iktidarın tasarruflarını adil olarak değerlendirecek bir hukuk mercii de olmayacaktır, çünkü var olan sistemin zaten baştan kusurlu olduğunu biliyoruz.
Aklımıza bir an için yüksek yargı kurumlarının hakemlik yapabileceği gelebilir ama bu kurumların da sistemin parçası olduğunu unutmamak gerek. Sonuçta hukuku değiştirmek isteyen bir yürütme ile bu yürütmeye bir bütün olarak direnen hukuk sistemi karşı karşıya gelecektir. Böyle bir karşılaşmada hukukun adil bir hakem olduğunu söylemek ise giderek zorlaşacak, çünkü karşımızda bilerek mücadele sürdüren bir aktör olacaktır. Böyle bir ortamda yürütme çoğunluk desteğine dayanarak bir ‘ihtilale’ meylederse ne yaparız? İhtilaller inşa dönemleridir ve kendi hukuklarını yaratırlar. Böylece ortaya iki karşıt hukuk anlayışı, sistemi ve kadrosu çıkar. Buna yol açan sisteme ‘demokrasi’ mi demeliyiz? Eğer seçim sonuçlarına dayanarak demokrasi diyeceksek hukukun yürütme tarafından istendiği gibi değiştirilmesini normal mi görmeliyiz? Eğer demokrasi demiyorsak önceki hukuk sistemini savunmanın meşruiyeti nedir?
Unutmamak lazım ki, hiçbir yargı tam olarak tarafsız ve bağımsız olamayacaktır. Dolayısıyla bunu fırsat bilecek bir mutlak çoğunluk hükümetinin ‘ihtilal’ hakkını neye dayanarak engelleyebiliriz? Var olan sistem zaten demokrasi açığına sahipse, yürütmenin getirmek istediği sistemin açıklarını bahane ederek bunun demokrasi olmadığını nasıl söyleyebiliriz?
Ortada bir ikilem var: Liberal demokrasiler var olan hukuk zemininin ‘normal ve doğru’ olduğunu varsaymak zorundalar ama aslında hiçbiri hiçbir zaman ‘normal ve doğru’ değil. Demokrasiler ihtilale ihtiyaç olmadığını savunuyorlar ama aslında bizzat kendi kriterleriyle ihtilalleri meşru kılıyorlar. Normal dönemde hukuken doğruyu yapmak gerekirken, ihtilal döneminde siyaseten doğruyu yapmak esas haline geliyor, çünkü hukuk henüz inşa halinde ve onu oluşturacak olan da siyaset. İhtilalin hukuku yaşanan toplumsal dönüşümün mantığını, iradesini, kurallarını ve ihtiyaçlarını öne çıkarıyor. Böylece ortaya yeni bir hukuk çıkıyor ve bu kez onun üzerinde yükselen sisteme ‘hukuk devleti’ diyoruz. Ama o sistemin de hiçbir zaman tam olarak adil olmayacağını biliyoruz…
İkilemin nedeni hukuka hak etmediği bir rolün verilmesi… Hukuk ona atfedilen siyaset dışı veya üstü bir role sahip değil ve olamaz da. Hukukun gerçekten hakem olabilmesi siyasetin onu bir ‘birlikte yaşama zemini’ olarak oluşturabilmesine bağlı. Hukuk hiçbir zaman demokrasi üretemez… Ama eğer siyaset demokrasi üretebilirse, hukuk da onun parçası olarak demokrasiyi işleten bir zemin oluşturabilir. Bu nedenle kritik dönüşüm dönemlerinde toplumlar yüzlerini hukuka değil siyasete çevirirler. Çünkü var olan hukuk geçmişe aitken geleceği üretecek olan siyasettir. Öte yandan siyaset ve onun üreteceği demokrasi adil bir hukuku garanti etmez. Ama adil hukuk için mücadeleyi mümkün ve meşru kılan gerekli koşulu sağlar.